Qu'est-ce que la passation de marchés ?

La passation de marchés est le processus par lequel un acheteur invite formellement des fournisseurs à soumettre des offres concurrentes, puis les reçoit et les évalue afin d’attribuer un contrat portant sur des biens, des services ou des travaux définis. Le terme anglais « tendering » dérive du verbe « to tender », qui signifie offrir ou présenter formellement quelque chose. Cet usage remonte à des termes du moyen français et du latin associés à l’idée de tendre ou d’étendre une offre vers une autre partie. Dans les marchés modernes, son sens s’est précisé : il désigne une mise en concurrence structurée, et non une transaction quelconque, régie par des règles de participation, des critères d’évaluation et des calendriers prédéfinis visant à garantir la transparence, l’égalité de traitement et le meilleur rapport qualité-prix.

Qu’est-ce que la passation de marchés ?

La passation de marchés comme processus concurrentiel formel

La passation de marchés correspond au volet acheteur d’une mise en concurrence contractuelle
: elle englobe les règles, les documents et les étapes qui régissent la sollicitation, la comparaison et l’attribution des offres. Il ne s’agit pas d’un acte unique, mais d’une séquence qui commence avant toute soumission d’un fournisseur et ne s’achève qu’à l’attribution du contrat et, sur les marchés réglementés, à sa notification publique.

Le mécanisme repose sur des règles prédéfinies, fixées avant l’ouverture de la mise en concurrence. Un acheteur définit les conditions de participation, publié les exigences, précise les critères de notation des offres, puis les applique de manière cohérente à tous les participants. Les orientations supranationales relatives aux marchés publics définissent la passation de marchés comme le mécanisme par lequel les organismes publics acquièrent des travaux, des biens et des services au moyen de procédures ouvertes et concurrentielles, afin d’obtenir un bon rapport qualité-prix.

Par conséquent, la passation de marchés impose au moins autant de contraintes à l’acheteur qu’au fournisseur. Un acheteur qui s’écarte des critères d’évaluation qu’il a lui-même annoncés, ou qui traite un soumissionnaire différemment d’un autre, expose l’attribution à un recours juridique dans la plupart des juridictions réglementées. C’est cette contrainte qui distingue la passation de marchés d’une simple demande de devis ou d’un achat négocié.

En quoi la passation de marchés diffère du bidding

La passation de marchés et le bidding désignent les deux pôles d’une même mise en concurrence et ne sont pas interchangeables. La passation de marchés est le processus par lequel l’acheteur sollicite et gère les offres. Le bidding est l’acte par lequel le fournisseur prépare et soumet sa réponse dans le cadre de ce processus.

Une définition professionnelle décrit clairement le rôle de l’acheteur: il publié un appel d’offres invitant les fournisseurs à soumettre des bids ou des offres pour des biens, des services ou des travaux définis, puis compare ces offres afin de sélectionner le fournisseur le plus adapté. L’appel d’offres lui-même est l’invitation formelle publiée par l’acheteur; la réponse à l’appel d’offres est l’offre soumise par le fournisseur selon les conditions fixées par l’acheteur.

La conséquence pratique pour toute personne travaillant sur des offres est que « passation de marchés », dans une phrase comme «l’autorité lance la procédure de passation du marché », désigne toujours l’activité de l’acheteur, même si le même terme est parfois employé au sens large pour décrire l’ensemble de la mise en concurrence, côté acheteur comme côté fournisseur. Un fournisseur ne « passe » pas le marché au sens où il pilote la procédure ; il soumet une offre ou répond à un appel d’offres, dans le cadre d’une procédure menée par un tiers.

Formes de procédures concurrentielles de passation de marchés

Appel d’offres ouvert

La procédure ouverte est la forme de passation de marchés dans laquelle tout opérateur économique intéressé peut soumettre une offre en réponse à un avis d’appel à la concurrence publié, sans restriction quant aux participants. Une directive majeure de l’UE sur les marchés publics, la directive 2014/24/UE, définit la procédure ouverte exactement en ces termes, sous réserve d’un délai minimal de réception des offres.

Le mécanisme est délibérément ouvert à tous dès le départ : aucune phase de présélection ne restreint le nombre de candidats avant l’invitation à soumettre une offre. En vertu de la directive, les offres doivent inclure les informations de sélection qualitative requises par l’autorité adjudicatrice. La sélection et l’attribution sont donc traitées ensemble dans une même soumission, plutôt qu’en plusieurs étapes distinctes.

Il en résulte un éventail de candidats plus large, mais aussi une procédure plus lourde. Comme tout candidat éligible peut répondre, les appels d’offres ouverts attirent généralement davantage de soumissions que les procédures restreintes, ce qui alourdit la charge d'évaluation de l’acheteur. Toutefois, comme le souligne un glossaire d’entreprise consacré aux marchés, ils maintiennent les lignes directrices dans le domaine public et permettent aux fournisseurs nouveaux ou émergents de concourir sur la base de leurs mérites plutôt que sur la base de relations antérieures.

Procédures restreintes, négociées et autres procédures structurées

Toutes les procédures de passation de marchés ne sont pas ouvertes à une participation sans restriction. Certaines limitent la participation ou prévoient une négociation préalable à l’attribution. Elles existent parce que certains contrats, notamment les plus complexes ou de grande valeur, se prêtent mal à une mise en concurrence en un seul tour, sans présélection préalable.

Les procédures restreintes ajoutent une étape de présélection : seuls les candidats présélectionnés sont invités à soumettre une offre. Les procédures négociées et le dialogue compétitif permettent à l’acheteur d’échanger avec les soumissionnaires et d’affiner ses exigences avant de solliciter les offres finales. Ils conviennent aux contrats pour lesquels l’acheteur ne peut pas définir entièrement la solution à l’avance. Toutes ces procédures restent régies par le même principe que les procédures ouvertes : des règles fixes, définies avant la mise en concurrence et appliquées de manière cohérente.

Le compromis oppose la transparence et la flexibilité. Une procédure négociée permet à un acheteur d'élaborer une solution avec les fournisseurs. Elle restreint toutefois le nombre de candidats et accorde une plus grande marge d’appréciation aux évaluateurs. C’est précisément pourquoi la loi réserve généralement ces procédures à des circonstances définies, plutôt que de les faire passer par défaut.

Procédures concurrentielles flexibles

Une procédure concurrentielle flexible est une forme de passation de marchés conçue par le pouvoir adjudicateur lui-même, dans les limites prévues par la loi, plutôt qu’une procédure dont les étapes sont fixées par la réglementation. Avec la procédure ouverte, elle constitue l’une des deux principales voies prévues par la législation moderne en matière de marchés publics.

Le Procurement Act 2023 du Royaume-Uni définit une procédure concurrentielle de passation de marchés comme une procédure ouverte en une seule étape, sans restriction quant aux soumissionnaires autorisés à présenter une offre, ou comme une autre procédure concurrentielle conçue par le pouvoir adjudicateur lui-même en vue d’attribuer le marché. Les orientations officielles relatives à cette loi indiquent que les marchés relevant de son champ d’application seront généralement passés selon la procédure ouverte ou la procédure concurrentielle flexible, et que toutes deux commencent par la publication d’un avis d’appel d’offres sur une plateforme numérique centrale.

Concrètement, l’acheteur dispose d’une plus grande liberté de conception, dans un cadre défini : la procédure flexible peut intégrer des étapes, des cycles de négociation et une présélection, à condition que les règles soient précisées dans l’avis d’appel d’offres avant l’ouverture de la mise en concurrence, puis appliquées de manière cohérente.

Déroulement d’une procédure de passation de marchés

De la consultation du marché à l’avis d’appel d’offres

Une procédure de passation de marchés commence généralement par une consultation préalable du marché et s’achève, au stade de l’invitation, par la publication d’un avis d’appel d’offres. Tout ce que fait l’acheteur avant cet avis relève de la préparation ; tout ce qui suit est régi par les règles énoncées dans l’avis et les documents qui l’accompagnent.

Les orientations du Cabinet Office britannique sur les procédures concurrentielles de passation de marchés décrivent une séquence standard : consultation préalable du marché, élaboration d’une stratégie de passation de marchés et des documents d’appel d’offres, publication d’un avis d’appel d’offres, période fixée pour la réception des offres, évaluation au regard des critères d’attribution, puis publication d’un avis d’attribution du marché. Cette séquence prévue par la loi impose à un pouvoir adjudicateur de mener une procédure concurrentielle de passation de marchés, conformément à un avis d’appel d’offres et aux documents associés, avant d’attribuer un marché public réglementé.

The tendering period is not incidental; it is a fixed window during which no participant may be given more time than another, and its length is typically set by a statutory minimum rather than at the buyer’s discretion.

Évaluation et attribution

L’évaluation est l’étape au cours de laquelle les offres soumises sont notées selon les critères énoncés dans les documents de l’appel d’offres. L’attribution découle directement de cette notation, et non d’une négociation distincte. Les critères, leur pondération et la méthode doivent être définis et publiés avant la réception des offres, et ne doivent pas être modifiés une fois les offres reçues.

C’est ici que l’idée reçue du prix le plus bas ne tient plus. Les cadres modernes de passation concurrentielle des marchés retiennent généralement l’offre la plus avantageuse, en mettant en balance le prix, la qualité, les risques et les considérations de politique publique définies à l’avance, plutôt que de choisir par défaut l’offre conforme la moins chère.

Un avis d’attribution du marché, publié une fois la décision prise, clôt le processus ouvert par l’avis d’appel d’offres. Dans certaines juridictions, un délai de suspension précède la signature du contrat, permettant aux soumissionnaires non retenus de contester la décision pour des motifs liés à la procédure avant qu’elle ne devienne définitive.

La place de la passation de marchés dans le cycle global des achats

Passation de marchés et marchés publics

La passation de marchés est l’un des commandements de la commande publique, et non un synonyme de celle-ci. La commandé publique désigne, plus largement, l’acquisition de biens, de services ou de travaux par un organisme public. La passation de marchés est la procédure concurrentielle spécifique, encadrée par des règles, par laquelle s’effectue une grande partie, mais pas la totalité, de ces acquisitions.

Un rapport du National Audit Office sur la concurrence dans les marchés publics indique que la réglementation impose aux organismes publics de recourir à une mise en concurrence ouverte dans leurs procédures de passation de marchés, conformément aux principes d’égalité de traitement et d’équité des procédures. Il constate également qu’au cours d’une année récente, environ deux tiers de la valeur totale sur toute la durée de certains contrats de l’administration centrale ont été attribués à l’issue de procédures concurrentielles. Le tiers restant a été attribué par d’autres voies, notamment par attribution directe et par recours à des accords-cadres, qui ne nécessitent pas toujours une nouvelle procédure complète de mise en concurrence.

Cet écart compte pour les fournisseurs qui décident où concentrer leurs ressources : un marché peut dépendre fortement des dépenses publiques tout en attribuant une part significative de sa valeur en dehors des procédures formelles de passation de marchés.

Passation de marchés dans le cadre d’accords-cadres et de systèmes d’acquisition dynamiques

La passation de marchés n’est pas toujours ponctuelle. Dans le cadre d’accords-cadres et de systèmes d’acquisition dynamiques, un dispositif global unique peut donner lieu à plusieurs cycles de passation de marchés au cours de sa durée. Un fournisseur admis à participer à un accord-cadre peut néanmoins être confronté à une remise en concurrence, qui constitue, en pratique, une procédure de passation de marchés plus restreinte, chaque fois qu’un besoin spécifique est commandé dans ce cadre.

Le mécanisme distingue deux étapes : une procédure concurrentielle initiale visant à déterminer quels fournisseurs intègrent l’accord-cadre ou le système dynamique, puis des cycles de passation de marchés ultérieurs, souvent allégés, entre les fournisseurs déjà qualifiés lorsque des besoins concrets se présentent. Les systèmes d’acquisition dynamiques restent ouverts aux nouveaux entrants tout au long de leur cycle de vie. De nouveaux fournisseurs peuvent ainsi se qualifier, puis participer aux cycles suivants sans attendre le renouvellement de l’ensemble du dispositif.

Pour un fournisseur, obtenir une place dans un accord-cadre marque rarement la fin des efforts consacrés aux appels d’offres. C’est souvent le début d’un cycle récurrent de mises en concurrence plus courtes et plus fréquentes dans le cadre du même accord.

Gestion des appels d’offres, la discipline côté fournisseur

La gestion des appels d’offres est la discipline interne qu’un fournisseur applique pour préparer et coordonner sa réponse à une procédure de passation de marchés
; elle ne désigne pas la procédure elle-même. La passation de marchés relève de l’acheteur, tandis que la gestion des appels d’offres désigne ce que le fournisseur fait pour y répondre.

Cela couvre généralement l’identification des opportunités, la mobilisation des contributeurs, la rédaction et la révision de la réponse, ainsi que sa soumission dans les délais impartis et conformément aux exigences définies dans les documents de l’appel d’offres. Comme la passation de marchés impose des échéances et des critères que le fournisseur ne peut pas modifier, la gestion des appels d’offres sert principalement à organiser le travail interne du fournisseur selon un calendrier et un format qu’il ne maîtrise pas.

Confondre les deux termes empêche de distinguer clairement les responsabilités. Une soumission tardive ou non conforme relève d’une défaillance de la gestion des appels d’offres; une évaluation qui ne respecte pas ses propres critères publiés relève d’une défaillance de la passation de marchés. Dans chaque cas, les mesures correctives incombent à des parties distinctes.

Idées reçues sur la passation de marchés

Le prix le plus bas n’est pas le critère d’attribution par défaut.

La passation de marchés n’attribue pas, par défaut, le contrat au soumissionnaire proposant le prix le plus bas. Les cadres modernes de mise en concurrence reposent généralement sur le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse, qui pondère la qualité, les risques et les considérations de politique publique au même titre que le coût.

Les critères qui déterminent cet équilibre sont fixés et communiqués avant le lancement de l’appel d’offres. L’acheteur ne peut donc ni introduire a posteriori une pondération de la qualité pour favoriser un soumissionnaire privilégié, ni la supprimer en cours de procédure pour justifier l’attribution du marché à une offre moins chère. Des critères fixes et communiqués visent précisément à empêcher ces deux formes de manipulation.

Concrètement, pour un fournisseur qui répond à un appel d’offres, une réponse techniquement solide et bien étayée peut l’emporter sur le prix inférieur d’un concurrent, à condition que les critères publiés par l’acheteur accordent un poids réel à la qualité, ce qui est généralement le cas pour les contrats de plus grande valeur ou présentant un risque plus élevé.

La passation de marchés ne se limite pas à un secteur ni à une juridiction

La passation de marchés est utilisée dans la construction, les services publics, la défense, la santé, ainsi que pour l’acquisition de biens et de services généraux. Ses formes légales varient selon les juridictions plutôt que selon les secteurs. Contrairement à ce que laisse parfois entendre l’usage courant, ce terme n’est ni propre à la construction ni lié aux règles d’un seul pays.

Les différents systèmes juridiques encadrent la passation de marchés de diverses manières. Les États membres de l’UE appliquent les procédures prévues par la directive 2014/24/UE ; le Royaume-Uni applique désormais les procédures de mise en concurrence prévues par le Procurement Act 2023 ; les projets de construction dans le monde peuvent également appliquer des normes telles que l’ISO 10845-3:2011 pour définir les conditions d’appel d’offres, indépendamment de toute législation nationale particulière en matière de marchés publics.

Pour un fournisseur opérant à l’international, cela signifie que la logique sous-jacente de la passation de marchés, à savoir des règles fixes communiquées à l’avance et appliquées de manière cohérente, reste globalement stable. Toutefois, les noms des procédures, les seuils et les voies de recours qui s’y rattachent varient selon les juridictions et doivent être vérifiés pour chaque contrat.