Wat is een tendercontract?

De inkoper verstrekt het contract dat hij wil ondertekenen doorgaans samen met de aanbestedingsstukken, als conceptcontract of in de vorm van algemene voorwaarden. Na beoordeling van de inschrijvingen gunt hij het contract aan de winnende inschrijver. Bij overheidsopdrachten kan na de gunning een opschortende termijn gelden en kan de winnaar vóór ondertekening aan bepaalde voorwaarden moeten voldoen, afhankelijk van de regels die op de aanbestedingsprocedure van toepassing zijn.

De betekenis van de term reikt tot aan de ondertekening. De uitvoering van het contract tot en met de levering valt onder het contractmanagement. De periode tussen de gunning en de start van de dienstverlening wordt opgenomen in het mobilisatieplan. Sommige juridische woordenlijsten geven de term een andere betekenis: een contract dat regelt hoe de aanbesteding zelf verloopt.

Wat een tendercontract bevat

De voorwaarden die de inkoper opstelt

De koper verstrekt doorgaans de eerste voorwaarden van een tendercontract in de vorm van een conceptcontract of van zijn algemene voorwaarden.

Neem een aanbesteding van een publieke opdrachtgever voor facilitaire diensten. Het invitation-to-tender-pakket bevat een conceptcontract met een aansprakelijkheidsclausule en een overzicht van serviceniveaus. Beide teksten zijn van de opdrachtgever en zijn opgesteld voordat een inschrijver heeft gereageerd.

De juridisch beoordelaar leest de aansprakelijkheidsclausule door om vast te stellen waarvoor de organisatie aansprakelijk kan zijn. Het bidteam leest het overzicht van serviceniveaus om te begrijpen wat het moet leveren. Beide beoordelingen worden meegenomen bij de goedkeuring door de bidmanager.

De verplichtingen die uw respons toevoegt

Bij de aanbesteding voor facilitair management vermeldt de door het team ingevulde prijsstaat welke tarieven de organisatie in rekening brengt. De serviceniveauverplichtingen in de respons beschrijven welke niveaus de organisatie aanbiedt ten opzichte van het schema van de koper.

Op grond van de UNCITRAL Model Law ondertekenen de koper en de winnende leverancier binnen een redelijke termijn na verzending van de kennisgeving van aanvaarding een verplichte schriftelijke overeenkomst die overeenstemt met de voorwaarden van de aanvaarde indiening.

De bidmanager keurt daarom in het ingevulde prijsschema alleen de serviceniveaus en prijzen goed die de organisatie kan waarmaken, aangezien het team die voorwaarden bij de gunning niet meer kan wijzigen.

Wat uw team met het conceptcontract doet

Vragen over de contractvoorwaarden

Een punt van zorg over een bepaling in het conceptcontract wordt als verduidelijkingsvraag aan de inkoper voorgelegd. Bij de aanbesteding voor facilitair management markeert de juridisch beoordelaar de aansprakelijkheidsbepaling en dient de Bid Manager een vraag in bij de inkoper voordat het team de prijs voor het contract bepaalt.

De koper stuurt zijn antwoord naar elke leverancier zonder te vermelden wie de vraag heeft gesteld. Een addendum dat de documenten wijzigt is volgens de UNCITRAL Model Law bindend voor elke leverancier.

Een addendum dat de aansprakelijkheidsclausule wijzigt wordt de tekst waarop het prijsschema wordt gebaseerd.

Een overzicht van wat het team heeft geaccepteerd

De opmerkingen van de juridische beoordelaar over de aansprakelijkheidsclausule en de goedkeuring door de Bid Manager van het standpunt van het team hierover vormen samen de vastlegging waar Legal en Compliance om vragen.

Dat dossier laat zien welke conceptvoorwaarden de organisatie heeft geaccepteerd of ter discussie heeft gesteld, en wie daarvoor goedkeuring heeft verleend. Het dossier vormt de audittrail voor elke toezegging die het team doet met betrekking van het conceptcontract.

De regels voor een tendercontract

Uw bid toetsen aan de contractvoorwaarden

Of een bid mag afwijken van het conceptcontract, hangt af van de regels die gelden voor het aanbestedingsproces van de koper. Het team controleert die regels in de aanbestedingsdocumenten voordat het een voorbehoud bij een bepaling opstelt.

Volgens de UNCITRAL Model Law mogen leveranciers alleen alternatieven voor de contractuele voorwaarden aanbieden als de aanbestedingsdocumenten dit toelaten. In de documenten moet dan worden beschreven hoe de koper alternatieve bids beoordeelt.

Een bid met kleine afwijkingen die de voorwaarden niet wezenlijk wijzigen of daarvan afwijken kan volgens die wet nog steeds als conform gelden. De koper kwantificeert die afwijkingen in zijn beoordeling. De koper wijst een niet-conform bid af.

Wanneer een voorbehoud bij de aansprakelijkheidsclausule in een conceptcontract wezenlijk afwijkt van die clausule, voldoet de bid niet aan de eisen en wordt deze afgewezen. Het team legt dit punt vóór indiening als verduidelijkingsvraag aan de koper.

Wanneer wordt een aanbesteding een contract?

Of een aanbesteding een contract wordt, hangt af van de regels die de inkoper volgt en van de vraag of een schriftelijk contract vereist is.

Volgens de UNCITRAL-modelwet stelt de koper elke leverancier die zich heeft ingeschreven in kennis van zijn besluit, met vermelding van de naam van de winnaar, de contractprijs en de opschortende termijn. Na afloop van de termijn stuurt de koper de winnaar een kennisgeving van aanvaarding.

Als geen schriftelijke overeenkomst of externe goedkeuring vereist is, treedt de overeenkomst onder de voorwaarden van de winnende indiening in werking zodra de koper die kennisgeving verstuurt, mits de indiening nog geldig is. Een vereiste schriftelijke overeenkomst treedt in werking zodra beide partijen deze hebben ondertekend. Een overeenkomst die door een andere instantie moet worden goedgekeurd, treedt pas na die goedkeuring in werking. Tussen de aanvaarding en de inwerkingtreding mag geen van beide partijen de overeenkomst belemmeren. Voor de winnaar bepalen deze stappen wanneer deze gebonden is en waaraan de koper in de tussentijd kan houden.

De koper kan de winnaar ook verplichten opnieuw aan te tonen dat deze aan de kwalificatie-eisen voldoet, op basis van de criteria in de aanbestedingsdocumenten. Als de winnaar daar niet in slaagt, wijst de koper die bieding af en selecteert de koper de eerstvolgende succesvolle bieding die nog geldig is, of trekt de aanbesteding in. Deze herbeoordeling vindt plaats tussen de gunningsbeslissing en de ondertekening, in een van de latere fasen van het aanbestedingsproces.

De aanbestedingsregels van de Wereldbank stellen de opschortende termijn vast op tien werkdagen vanaf de kennisgeving van het voornemen tot gunning. De opdracht mag niet vóór of tijdens deze termijn worden gegund.

Kunt u na het winnen van een aanbesteding nog over het contract onderhandelen?

In hoeverre de voorwaarden na gunning nog kunnen worden aangepast, hangt af van de procedure die de inkoper volgt.

Volgens de UNCITRAL Model Law mag de koper bij een openbare aanbesteding niet met een leverancier onderhandelen over de door die leverancier ingediende bid. Een verzoek om verduidelijking mag niet worden gebruikt om over een indiening te onderhandelen, de prijs ervan te wijzigen of er een wezenlijke wijziging in aan te brengen.

Omdat het schriftelijke contract overeenkomt met de geaccepteerde indiening, ondertekent het team de prijzen en serviceniveaus die het heeft aangeboden.

In de EU mag een inkoper die een concurrentiegerichte dialoog voert, bijvoorbeeld na beoordeling van de bids met de hoogst gerangschikte inschrijver, onderhandelen om financiële verplichtingen of andere voorwaarden te bevestigen door het contract af te ronden, op grond van Richtlijn 2014/24/EU. De inkoper mag dit alleen doen als de onderhandelingen wezenlijke aspecten van de bid of de aanbesteding niet materieel wijzigen en geen risico op concurrentievervalsing of discriminatie opleveren.

Hoe het verschilt van een aanbesteding of raamovereenkomst

Wat is het verschil tussen een aanbesteding en een contract?

Een aanbesteding is de competitie die de koper organiseert, samen met de documenten die hij of zij publiceert, waaronder het conceptcontract. Het tendercontract is de overeenkomst die uit de competitie voortvloeit en met de winnende inschrijver wordt ondertekend.

In het aanbestedingsrecht verwijst “tender” ook naar de offerte van de inschrijver, zoals in de UNCITRAL Model Law, waarin de indiening van elke leverancier als diens tender wordt genoemd. De geaccepteerde bid vormt de basis van het tendercontract.

Raamovereenkomsten en afroepcontracten

Een aanbesteding kan leiden tot een raamovereenkomst, waarin de voorwaarden worden vastgelegd voor opdrachten die de inkoper later op basis daarvan toekent.

Volgens de UNCITRAL Model Law wordt bij een opdracht die zonder mededinging in de tweede fase binnen een raamovereenkomst wordt gegund, geen kennisgeving van de gunningsbeslissing verstrekt en geldt er geen opschortende termijn.

Voor het bidteam is de nadere overeenkomst het contract waarin de werkverplichtingen worden vastgelegd.

In de EU definieert Richtlijn 2014/24/EU bijvoorbeeld een raamovereenkomst als een overeenkomst tussen een of meer kopers en een of meer leveranciers waarin de voorwaarden worden vastgelegd voor contracten die gedurende een bepaalde periode worden gegund, met name de prijs en, indien van toepassing, de hoeveelheid.