Qu’est-ce qu’un contrat de marché public ?

L’acheteur joint généralement au dossier d’appel d’offres le contrat qu’il prévoit de signer, sous la forme d’un projet de contrat ou de ses conditions générales, puis l’attribue au soumissionnaire retenu après évaluation des offres. Dans les marchés publics, l’attribution peut être suivie d’un délai de suspension et être soumise à des conditions que le soumissionnaire retenu doit remplir avant la signature, selon les règles applicables à la procédure.

Le sens du terme s’arrête à la signature. La gestion du contrat jusqu’à l’exécution relève du contract management, tandis que la période entre l’attribution et le démarrage du service est planifiée dans le cadre d’un plan de mobilisation. Certains glossaires juridiques attribuent un autre sens à ce terme : un contrat régissant le déroulement de l’appel d’offres lui-même.

Ce que contient un contrat de marché public

Les clauses rédigées par l’acheteur

L’acheteur fournit généralement les premières clauses du contrat de marché public, sous la forme d’un projet de contrat ou de ses conditions générales.

Prenons l’appel d’offres d’un acheteur public pour des services de gestion des installations. Le dossier d’invitation à soumissionner contient un projet de contrat comprenant une clause de responsabilité et un tableau des niveaux de service. Ces deux éléments ont été rédigés par l’acheteur avant que l’un des soumissionnaires ne réponde.

Le juriste examine la clause de responsabilité pour déterminer de quoi l’organisation serait tenue responsable. L’équipe bid étudie le tableau des niveaux de service afin de comprendre ce qu’elle doit fournir. Ces deux analyses éclairent la validation du Bid Manager.

Les engagements ajoutés par votre réponse

Dans le cadre de l’appel d’offres de gestion des installations, le bordereau de prix rempli par l’équipe précise les tarifs que l’organisation facturera. Les engagements de niveau de service de la réponse précisent les niveaux de service proposés par l’organisation au regard du barème de l’acheteur.

En vertu de la Loi type de la CNUDCI, l’acheteur et le fournisseur retenu signent un contrat écrit obligatoire conforme aux clauses et conditions de la soumission acceptée, dans un délai raisonnable après l’envoi de l’avis d’acceptation.

Le Bid Manager ne valide donc, dans le bordereau de prix complété, que les niveaux de service et les prix que l’organisation peut respecter, puisque l’équipe ne peut pas modifier ces conditions lors de l’attribution.

Ce que votre équipe fait du projet de contrat

Questions sur les clauses du contrat

Une réserve concernant une clause du projet de contrat est adressée à l’acheteur sous la forme d’une question de clarification. Dans le cadre de l’appel d’offres pour la gestion des installations, le juriste signale la clause de responsabilité et le bid manager pose une question à l’acheteur avant que l’équipe ne chiffre le contrat.

L’acheteur transmet sa réponse à chaque fournisseur sans identifier l’auteur de la question. Tout addendum modifiant les documents s’impose à chaque fournisseur en vertu de la « Loi type de la CNUDCI ».

Un addendum qui modifie la clause de responsabilité devient le texte de référence pour établir le bordereau de prix.

Une trace de ce que l’équipe a accepté

Les commentaires du juriste sur la clause de responsabilité et l’approbation par le Bid Manager de la position de l’équipe à ce sujet constituent la trace demandée par les équipes juridiques et de conformité.

Ce dossier indique quelles clauses du projet l’organisation a acceptées ou remises en question, ainsi que par qui elles ont été validées. Il constitue l’audit trail de chaque engagement pris par l’équipe au regard du projet de contrat.

Les règles qui régissent un contrat de marché public

Évaluer votre bid au regard des clauses contractuelles

La possibilité pour une offre de s’écarter du projet de contrat dépend des règles encadrant la procédure de passation de l’acheteur. L’équipe vérifie ces règles dans le dossier d’appel d’offres avant de formuler toute réserve concernant une clause.

En vertu de la Loi type de la CNUDCI sur la passation des marchés publics, les fournisseurs ne peuvent proposer des variantes aux clauses et conditions contractuelles que si les documents de sollicitation l’autorisent. Ces documents doivent alors préciser comment l’acheteur évalue les offres variantes.

Une offre comportant des écarts mineurs, qui ne modifient pas substantiellement les conditions et ne s’en écartent pas de manière substantielle, peut néanmoins être considérée comme conforme au regard de cette loi. L’acheteur quantifie alors ces écarts dans son évaluation. Il rejette toute offre non conforme.

Lorsqu’une réserve relative à la clause de responsabilité d’un projet de contrat s’écarte substantiellement de cette clause, l’offre n’est pas conforme et est rejetée. Avant la soumission, l’équipe soulève ce point auprès de l’acheteur par une demande de clarification.

Quand un appel d’offres devient-il un contrat ?

Le moment où un appel d’offres devient un contrat dépend des règles en vigueur au sein du service des marchés de l’acheteur et de la nécessité, ou non, d’établir un contrat écrit.

En vertu de la Loi type de la CNUDCI, l’acheteur informe chaque fournisseur ayant soumis une offre de sa décision, en précisant le nom du lauréat, le prix du contrat et le délai de suspension. À l’issue de ce délai, l’acheteur adresse la notification d’acceptation au lauréat.

Lorsqu’aucun contrat écrit ni aucune approbation externe ne sont requis, le contrat conclu aux conditions de la soumission retenue entre en vigueur lorsque l’acheteur envoie cet avis, à condition que la soumission soit toujours valable. Si un contrat écrit est requis, il prend effet dès que les deux parties l’ont signé. Si l’approbation d’une autre autorité est nécessaire, il n’entre en vigueur qu’après celle-ci. Entre l’acceptation et l’entrée en vigueur, aucune des parties ne peut agir de manière à entraver l’exécution du contrat. Pour le soumissionnaire retenu, ces étapes déterminent le moment de son engagement et les obligations qu’il peut, dans l’intervalle, faire respecter par l’acheteur.

L’acheteur peut également demander au soumissionnaire retenu de démontrer à nouveau ses qualifications au regard des critères énoncés dans les documents de consultation. S’il n’y parvient pas, l’acheteur rejette cette offre et sélectionne l’offre suivante encore valide, ou annule la procédure. Cette nouvelle vérification intervient entre la décision d’attribution et la signature, lors des dernières étapes du processus d’appel d’offres.

Le Règlement de passation des marchés de la Banque mondiale fixe le délai de suspension à dix jours ouvrables à compter de la notification de l’intention d’attribution. Le marché ne peut être attribué ni avant ni pendant ce délai.

Pouvez-vous négocier le contrat après avoir remporté un appel d’offres?

La marge de négociation des conditions après l’attribution dépend de la procédure suivie par l’acheteur.

Selon la Loi type de la CNUDCI, dans le cadre d’un appel d’offres ouvert, l’acheteur ne peut pas négocier avec un fournisseur au sujet de la soumission de ce dernier. Une demande de clarification ne peut servir à négocier une soumission, à en modifier le prix ni à y apporter une modification substantielle.

Comme le contrat écrit est conforme à l’offre acceptée, l'équipe s’engage sur les prix et les niveaux de service qu’elle a proposés.

Dans l’UE, par exemple, un acheteur menant un dialogue compétitif peut, après l’évaluation des offres, négocier avec le soumissionnaire le mieux classé afin de confirmer des engagements financiers ou d’autres conditions lors de la finalisation du contrat, conformément à la directive 2014/24/UE. L’acheteur ne peut le faire que si la négociation ne modifie pas substantiellement des aspects essentiels de l’offre ou de la procédure de passation de marché et ne risque ni de fausser la concurrence ni d’entraîner une discrimination.

En quoi cela diffère-t-il d’un appel d’offres ou d’un accord-cadre

Quelle est la différence entre un appel d’offres et un contrat ?

Un appel d’offres est la procédure de mise en concurrence menée par l’acheteur, ainsi que l’ensemble des documents qu’il publie, dont le projet de contrat. Le contrat de marché public est l’accord conclu à l’issue de cette procédure et signé avec le soumissionnaire retenu.

En droit des marchés publics, le terme « tender » désigne également l’offre du soumissionnaire, comme dans la Loi type de la CNUDCI, qui qualifie de « tender » la soumission de chaque fournisseur. Le bid retenue constitue la base du contrat de marché public.

Accords-cadres et marchés subséquents

Un appel d’offres peut déboucher sur un accord-cadre, qui fixe les conditions des marchés que l’acheteur attribuera ultérieurement dans ce cadre.

En vertu de la Loi type de la CNUDCI, un contrat attribué dans le cadre d’un accord-cadre, sans mise en concurrence lors de la deuxième étape, ne fait l’objet d’aucun avis de décision d’attribution ni d’aucun délai de suspension.

Pour l’équipe bid, le marché subséquent est le contrat qui formalise les engagements de réalisation.

Dans l’UE, par exemple, la directive 2014/24/UE définit un accord-cadre comme un accord conclu entre un ou plusieurs acheteurs et un ou plusieurs fournisseurs, qui fixe les conditions des marchés à attribuer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités.